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Segundo Durkheim, “um ato é criminoso quando ofende os estados fortes e definidos da consciência coletiva”, o que significa que, segundo Durkheim, quando um ato, seja qual for, não “ofende os estados fortes e definidos da consciência coletiva”, então não é um ato criminoso. Isto parece uma verdade de La Palisse, mas não é tanto assim.

Seguindo o raciocínio de Durkheim: se — por absurdo que possa ser — numa sociedade determinada, o homicídio não causar alarme social, ou seja, “não ofender os estados fortes da consciência coletiva”, então deixa de ser crime.

Este mesmo raciocínio é usado, por exemplo, pela APA (Associação Americana de Psicologia) no manual DSM IV (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), quando defende a ideia segundo a qual a pedofilia só é uma parafilia se causar alarme social. Ou seja, se um pedófilo fizer a sua vida sexual, abusando de crianças sem causar alarme social, então a pedofilia já não é uma parafilia.

É este mesmo critério de Durkheim que leva hoje Peter Singer a defender a legalidade do infanticídio (o assassínio das crianças recém-nascidas entendido como um “direito” das respectivas mães), baseando-se no pressuposto, segundo o qual, se o infanticídio não causar alarme social, então deixa de ser crime.

Portanto, segundo Durkheim, só deve ser considerado crime aquilo que resulta da sensibilidade social: é assim que Durkheim e em termos práticos acaba por legitimar as sociedades sacrificiais primitivas.

Durkheim legitimou o holocausto nazi, porque se “um ato é criminoso quando ofende os estados fortes e definidos da consciência coletiva”, então o holocausto não foi crime, porque os campos de concentração não “ofenderam os estados fortes e definidos da consciência coletiva” alemã.
Podemos argumentar: “o holocausto não foi crime para a sociedade alemã do tempo do nazismo”. Porém, se o Direito se escora na ética — como deve ser — o holocausto deverá ser considerado crime em qualquer tempo. É neste sentido que os valores da ética são intemporais, e o Direito deve seguir-lhe o exemplo nas suas características essenciais.

O erro de Durkheim foi o de não considerar a ética como sendo um fenomeno social independente do Direito Positivo; e de não considerar que é a ética determina o Direito, e não o contrário disto.

Durkheim tentou retirar a ética da sociologia, ou seja, não considerou [subjetivamente] a ética como parte do estudo da sociedade porque, alegadamente, o sociólogo não a podia medir. Mas a verdade é que pretender retirar a ética da sociologia é como retirar a vida de um organismo vivo — para além de que a própria erradicação da ética da sociologia é uma opção ética [uma escolha ética]; ou seja, não é um ato eticamente neutral [não há como escapar ao Ser, mesmo suicidando-se].

E resultante dessa dissociação entre a ética e o Direito Positivo, por um lado, e entre a ética e a sociologia, por outro lado, Durkheim diz que, na nossa sociedade, a diferença entre um filho mau e um ladrão reside apenas no fato de o comportamento do filho mau não ser crime, enquanto que — continuo a dar a opinião de Durkheim — o comportamento do ladrão é crime por causa da maior nitidez do sentimento social em relação à propriedade de bens materiais.

A verdade é que o fato de o comportamento do filho mau não ser considerado crime deve-se, em primeiro lugar, à sua característica privada; e em segundo lugar, deve-se ao critério subjetivista do juízo desse comportamento — por razões subjetivas, um bom filho pode ser considerado mau filho por um mau pai.

Vemos como Durkheim confunde vida privada e vida pública — o que é uma característica da modernidade, em que a vida pública absorveu quase toda a vida privada, e esta última está hoje praticamente reduzida às horas de sono do cidadão.

 

Fonte: http://espectivas.wordpress.com/2012/09/01/durkheim-a-etica-e-o-direito-penal/

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